[판정요지]
신청인들은 피신청인을 대리한 C청장과의 사이에 P관리청장이 시행하는 K시-Y시간 도로확장 및 포장공사에 관하여 공사대금 금 8,078,075,343원, 공사기간을 착공후 1,080일로 정하여 도급계약을 체결한 사실, 피신청인이 당초 설계금액을 저감하여 예정가액을 금 12,964,332,000원으로 정하고 신청인들이 동 금액의 약 62.31% 상당의 금 8,078,075,343원으로 낙찰받은 사실, 신청인 갑사가 공동수급체의 대표자가 되며, 토목건축, 포장공사를 분단하고 신청인 을사는 철강재 설치공사를 분담하여 시공하기로 한 사실, Y군 군수는 위 도급계약상 도로가 Y시 시가지를 통과하게 되어 있어 그렇게 될 경우 교통사고 유발이 예상되고 장기적으로 Y시 발전에 저해가 된다는 이유로 시가지 통과도로를 우회하여 개설토록 ○○도지사에게 건의하여 ○○부장관은 P관리청장에게 "우회도로계획, 설계지침과 현지여건을 감안하여 사업비범위 내에서 검토시행 하라"는 지시를 한 사실, P관리청장은 ○○부장관에게 설계변경방침승인 요청을 하면서 3가지안을 제시한 후 예산관계로 도로연장을 1.5km 축소한 5.5km로 하는 등의 제1안으로 시행코자 한다고 보고한 사실, P관리청의 공사 1과장이 자신의 사무실에서 건의서를 작성한 후 신청인 갑사의 대표에게 설계변경을 위한 관행이니 신경쓰지 말라. 낙찰율 62.31%는 의미가 없다고 말하여 공사금액 조절이 가능한듯한 태세를 보임으로써 그 말을 믿고 갑사 대표가 날인한 사실, P관리청장은 위 건의서에 기하여 당초 제3안이었던 도로연장을 10.76km로 하고 우회기간 전부를 포함하여 건의서 내용대로 시행할 수 있도록 승인해 달라고 ○○부장관에게 요청하여 승인받은 사실, 신청인 갑사는 (주) D기술공사에 의뢰하여 총설계금액 금 45,981,320,000원으로하는 설계내역서를 작성하여 P관리청장에게 제출한 사실, P관리청장은 신청인 갑사에게 당초공사대금 8,152,800,000원을 금 25,818,000,000원 (설계변경공사대금 17,665,200,000원 + 당초공사대금 8,152,800,000원)으로 하고 공사기간을 착공일로부터 1,440일간으로 하는 내용으로 공사계약을 변경할 것을 제의하였으나 신청인들이 이의를 제기하여 지금까지 계약의 변경을 체결하지 못한 사실을 제출된 증거와 증인의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있다. 이에 대하여 신청인들은 설계금액의 88%인 금 35,815,160,000원을 총공사금액으로 하여 계약이 변경되어야 한다고 주장한다. 신청인 갑사가 건의서를 작성하였다고 하더라도 그 작성경위 및 기재내용과 건의서 작성당시에는 구체적 설계도면 및 설계변경금액이 확정되지 아니하였으며 예산회계법에 의하면 계약은 당사자가 상호 대등한 입장에서 합의에 따라 체결하여야 하며, 담당공무원이 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 지체상금 등 필요한 사항이 명백히 기재한 계약서에 계약당사자가 기명날인 함으로써 계약이 확정된다는 내용을 법률로서 정하고 있는바, 위 건의서는 이와 같은 요건을 갖추지 못하였음이 뚜렷하다. 그리고 피신청인이 설계변경으로 제시한 공사대금 17,665,200,000원은 위 건의서에 기재된 예정가액의 62.31%에 상당하는 금원도 아닌 사실, 가사 위 건의서의 기재내용을 신청인 갑사의 청약으로 보는 경우에도 "국가의 회계 관련 행위는 산회계법등 법령의 규정에 따라야 하는 것이므로 그러한 절차와 형식을 갖추지 않은 국가기관과의 합의는 국가에 효력을 미치는 계약의 성립으로 볼 수 없다 할 것(대법원 65다 2170판결, 67다 1552판결)이므로 이와 같은 사정을 종합하면 신청인 갑사가 작성한 건의서는 피신청인의 주장과 같이 청약으로 볼 수 없다고 함이 상당하므로 도급계약의 변경계약이 이미 성립되었다고 하는 피신청인의 주장은 이유없다. 그리고 건의서의 기재내용의 효력도 인정할 수 없으므로 피신청인의 반대주장은 어느모로 보더라도 이유없다. 그러므로 이건 설계변경으로 증가된 공사에 대한 공사대금의 결정은 입찰참가자격 사전심사요령 및 자격심사기준에 의하면 입찰가격이 낮을수록 높은 점수를 주되 덤핑입찰에 따른 부실시공 방지를 위하여 예정가격의 88%에 만점(30점)을 주고 그 미만은 1% 내려갈때마다 1점씩 감점하도록 정하고 있는 사실, 설계금액의 85%를 직접 공사비가 점하고 있는 사실, 그럼에도 불구하고 신청인들은 애당초 예정가격의 62.31%를 공사대금으로하여 계약을 체결한 사실, 설계변경으로 증가된 공사량에 대한 설계금액 역시 당초계약시의 단가를 기준으로 산정하였고, 그후 물가상승율이 반영되지 아니한 사실등에 비추어 설계금액의 85% 상당의 금액으로 정함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 설계변경으로 인한 총공사대금은 당초 공사대금 8,152,800,000원에 설계변경으로 증가된 공사량에 대한 설계금액인 금 31,143,750,000원의 85% 상당금액인 금 26,472,187,500원을 합한 금 34,624,987,500원이 된다고 판정한다. 이로인한 공사기간은 신청인들이 이 사건 중재판정일의 익일부터 1,080일로 구한다고 주장하므로 신청인들이 구하는대로 이를 인용한다고 판정하다.
[판정주문]
1. 신청인들과 피신청인간에 관리번호 제930130890호, 계약번호 제1240호로 1993. 8. 6자로 체결된 시설공사도급계약의 총공사부기금액을 금 34,624,987,500원으로, 절대공사기간을 1995. 1
2. 2로부터 1,080일로 변경한다.
3. 별지 설계도면을 위 변경된 계약의 설계서로 한다.
4. 신청인들 나머지 신청을 기각한다.
5. 중재비용은 3분하여 그 1은 신청인들의, 나머지는 피신청인의 부담으로 한다.
[신청취지]
1. 신청인들과 피신청인간에 1993. 8. 6 관리번호 제930130890호, 계약번호 제1240호로 체결한 시설공사도급계약의 총공사부기금액을 금 35,815,160,000원으로, 절대공사기간을 이 사건 중재판정일 다음날로부터 1,080일로 변경한다.
2. 공사내역을 갑제4호증의2로 제출된 "설계변경개요설명서" 및 갑제11증의2로 제출된 "내역서" 기재내용
으로 변경한다.
3. 중재비용은 피신청인의 부담으로 한다.
라는 중재판정을 구함
[판정이유의 요지]
1. 피신청인의 본안전 항변에 관한 판단
피신청인은 신청인들과의 K시-Y시간 도로 4차선 확장 및 포장공사의 도급계약(이하 도급계약이라고만 함)의 설계변경으로 인한 이건 분쟁은 중재법 제2조 소정의 중재계약 또는 이에 준하는 합의가 없으며 신청인 갑사(이하 신청인 갑사라고만 함)이 1994. 5. 29자로 "추가되는 Y시가지 우회도로공사량도 폐사가 도급시행중인 K시-Y시간 공사에 포함하여 시행할 수 있도록 선처바라며, 폐사에서는 추가공사량에 대하여 당초 입찰된 낙찰율(62.31%)을 적용하여 시행토록 하겠음을 확약하오니 본건의를 수용 선처하여 주시기 바랍니다."라는 요지의 건의서(을제6호증)를 피신청인 산하의 P관리청장에게 제출함으로써, 피신청인과 신청인들간에 이미 도급계약의 변경계약에 합의가 성립된 것이므로 이건 분쟁은 중재대상이 되지 않는다고 주장하고, 도급계약의 일부를 이루는 시설공사계약일반조건(피신청인이 1993. 5. 20부터 시행한 회계예규와 동일한 것임) 제31조 제2항은 당사자에게 구속력이 없는 규정(피신청인은 그러한 의미에서 "임의규정"이라고 표현하고 있음)이므로 이로써 중재법제2조 소정의 중재계약이 체결되었다고 볼 수 없어, 이건 분쟁은 중재대상이 아니라고 주장하며, 설계변경으로 인한 계약금액 조정은 국가를당사자로하는게약에관한법률에 규정된 사항으로서 중재대상이 아니라는 ㅇㅇ원장관의 1995. 8.14자 회신(피신청인은 이를 "유권해석"이라고 표현하고 있음)이 있을 뿐만 아니라 정부조직법 제23조 및 조달사업에관한법률에 의하여 C청장은 피신청인의 수요기관이 요청하는 시설공사의 계약체결업무를 담당하고 있을 뿐이고 피신청인이 발주하는 시설공사의 경우 설계변경등 계약체결후에 발생하는 사항은 조달사업에관한법률의 시행규칙 제12조에 의하여 수요기관의 장의 요청이 있을 경우에만 C청장은 변경계약을 체결할 권한이 있는데, 이건 분쟁은 그와같은 절차를 밟은 바가 없으니 중재대상이 되지 아니하거나 본 중재원이 중재할 사건이 아니다(피신청인은 이를 "신청인의 주장하는 청구는 피신청인의 적격성을 갖추지 못하므로 중재심문에 나아갈 이유가 없다"고 주장하고 있음)라는 취지로 주장한다.
그러므로 살피건데, 갑제1호증의 1, 2의 각 시설공사도급계약서의 시설공사계약일반조건 제31조에 의하면 도급계약으로 인하여 발생하는 소정의 분쟁에 관하여는 당사자의 합의에 의하여 해결하되, "합의가 성립되지 못할 때에는 당사자는 관계법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회 등의 조정 또는 중재법에 의한 중재기관의 중재에 의하여 해결할 수 있다"고 규정하였음이 뚜렷하고, 신청인이 본중재원에 이건 중재신청을 제기한 외에 달리 당사자가 "관계법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회 등"에 조정을 신청한 흔적을 찾아볼 수 없고, 이에관한 주장, 입증이 없는 한, 중재법 및 상사중재규칙(대법원 1989. 11. 16 및 1993. 12. 14 각 승인)의 적용을 받는 본 중재원이 중재할 수 있다고 할 것이고, 신청인 갑사가 피신청인 주장의 건의서를 제출하였다고 하여 아래("본안에 관한 판단"란 참조)에서 보는 바와 같이 막바로 도급계약의 변경계약이 체결되었다고 볼 수도 없으며, 피신청인 주장의 시설공사계약일반조건 제31조 제2항은 당사자간의 도급계약의 일부를 이루는 것이므로 구속력이 없다고 할 수도 없고, 그 규정내용 자체에 의하여 중재계약임이 명백하고, 피신청인이 주장하는 바와 같이 국가를당사자로하는계약에관한법률이 설계변경에 관하여 규정하고 있다거나 ㅇㅇ원장관의 회신이 있다고 하여 본중재원이 중재를 함에 있어서 지장이 되는 것도 아니고, 본중재원을 구속할만한 사유가 되는 것도 아니며, 수요기관의 장이 피신청인의 주장과 같은 요청을 하지 아니하였다거나 C청장은 오로지 수요기관의 요청이 있을 경우에만 계약체결을 할 수 있다는 사정은 피신청인의 의사결정을 위한 내부절차에 불과할 뿐만 아니라, 중재법 제4조 제1항과 제2항에 의하면 당사자는 중재계약에서 중재인의 선정방법 및 그 수를 정할 수 있고, 중재계약에 중재인의 선정을 약정하지 아니하였을 때에는 각 당사자는 1인의 중재인을 선정한다고 규정하면서 동조 제3항에서는 상행위로 인하여 발생되는 법률관계에 관한 중재(상사중재라 한다) 계약에서 중재인의 선정을 약정하지 아니하였거나, 당사자의 의사가 분명하지 아니하는 경우에는 전항의 규정에 불구하고, △△부장관이 지정하는 사단법인의 상사중재규칙에 의하는 것으로 추정한다고 규정되어 있고, 상사중재규칙에 의하면 당사자간의 중재계약(중재조항 또는 중재합의)으로 상사중재규칙에 의한 중재 또는 중재원의 중재에 의하기로 한다는 명확한 약정이 없는 경우에도 상사중재계약에서 중재인의 선정 또는 중재절차에 관하여 당사자의 합의가 없거나 그 의사가 분명하지 아니하는 때에는 중재인의 선정 또는 중재절차에 관하여는 상사중재규칙에 의하기로 약정한 것으로 추정한다고 하고 다만 이의있는 당사자는 다른 약정이 있었음을 상사중재규칙에 의한 중재의 판정이 있기 전까지 증명할 수 있으며, 이 경우에 증명이 충분하다고 인정되는 경우에는 그 약정에 의한다고 규정되어 있고, 중재법제10조에서는 중재인은 당사자가 법률상 유효한 중재계약이 성립하지 아니하였다는 것 또는 기타 중재절차를 허용할 수 없는 것이라고 주장하는 경우에도 중재절차를 속행하여 중재판정를 할 수 있다고 규정되어 있는 바 위 시설공사계약일반조건 제31조 제2항은 분쟁이 발생한 경우 "중재법에 의한 중재기관의 중재에 의하여 해결할 수 있다"고 규정함에도 불구하고 중재인의 선정방법이나 수에 관하여는 아무런 합의가 없었는 바, 이는 당사자의 그에 관한 의사가 분명하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 것이고, 이 사건 중재는 건설공사의 도급계약이라는 상행위로 인하여 발생한 법률관계에 관한 중재로서 상사중재이므로(상법 제3조에 의하면 당사자중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법을 적용한다고 규정하고, 중재법 및 상사중재규칙 등은 상인간의 상행위에 관한 분쟁에 대한 중재만을 상사중재라고 규정한 바 없으며, 신청인들은 모두 상법 제5조 제1호 또는 상법 제4조, 제46조 제5호에 의한 상인이다), 중재인의 선정 또는 중재절차에 관하여는 본중재원의 상사중재규칙에 의하기로 약정한 것으로 추정된다고 할 것이고, 중재인의 선정과 중재절차 등에 관하여 상사중재규칙외의 다른 중재규칙에 의하기로 하였다는 약정이 있었음에 관하여 달리 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서는 피신청인의 본안전항변은 모두 그 이유가 없으므로 받아들일 수 없다.
2. 본안에 대한 판단
(가)기초사실
아래에서 보는 사실들은 당사자간에 다툼이 없거나 갑제1 내지 13호증, 을제1내지 제12호증 및 증인 강ㅇㅇ, 남ㅇㅇ, 정ㅇㅇ, 김ㅇㅇ, 유ㅇㅇ 등의 각 증언 및 변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있다.
㉠ 신청인들은 공동으로 1993. 8. 6 피신청인을 대리한 C청장과의 사이에 피신청인산하 D관리청장이 시행하는 K시-Y시간 도로 4차선 확장 및 포장공사에 관하여 공사대금을 금 8,078,075,343원, 총공사의 공사기간을 착공후 1,080일로 정하여 도급계약을 체결하였으며, C청장은 당일 P관리청장에게 설계도면을 포함한 공사시방서 등의 설계서를 신청인들에게 직접 교부하여 공사에 차질이 없도록 할 것과 "장기계속공사인 경우, 1차공사에 대한 산출내역서는 계약서에 첨부된 총공사 산출내역서에 의거 P관리청장이 작성하여 본공사 착공이전까지 계약자에게 직접 교부하여 줄것"을 통지한 사실과 위 공사금액의 당초 설계금액은 금 13,569,288,000원이었는데 피신청인이 이를 절감하여 예정가액(건설업계에서는 "예가"라고 부름)을 금 12,964,332,000원으로 정하였고, 신청인들이 동금액의 약 62.31% 상당의 금 8,078,075,343원으로 낙찰받은 사실
㉡ 신청인들은 위 공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어서 분담이행방식의 공동수급표준협정서를 작성하여 피신청인에게 제출함에 있어서, 신청인들은 도급계약상의 공사에 관하여 "공사, 물자 또는 용역에 대한 계획, 입찰, 착공등을 위하여 공동연대하여 사업을 영위할 것을 약속"하였고, 공동수급체의 대표자는 신청인 갑사로 정하였고, 신청인 갑사는 토목건축공사, 포장공사를, 신청인 을사는 철강재설치공사를 분담하여 시공할 것과 공동수급체의 구성원은 도급계약의 이행을 완료하는 날까지 탈퇴할 수 없다는 등의 약정을 한 사실
㉢ 그후 1994. 6. 4경 신설된 Y대교의 위치변경 등으로 인한 설계변경에 기하여 위 도급계약의 공사대금을 금 8,152,800,000원으로 변경하였으며, 동 공사대금의 설계금액은 금 14,837,570,000원이었고 이는 1993. 8. 6 도급계약체결 당시의 단가를 기준으로 하여 산정하였던 사실
㉣ 신청인 갑사는 원래 주택건설사업자로서 주택건설사업을 영위하여 오던 회사로서, 뒤늦게 건설업의 면허를 취득한 후 주택건설외의 건설공사에 관한 계약은 이건 도급계약이 처음인 사실
㉤ Y군수는 1993. 7. 24자로 ㅇㅇ도지사에게 신청인들이 1993. 8. 6에 체결한 도급계약상 도로가 Y시의 시가지를 통과하도록 되어 있어, 그렇게 될 경우 "국도 7호선 통과차량 시가지 유입으로 교통사고 유발이 예상되고, 현 국도 7호선 확장시 장기적 Y시 발전에 저해요인"이 된다는 이유로, Y시의 도시계획 구역내 시가지 통과도로를 우회하여 개설토록 건의하였으며, ㅇㅇ도지사는 이에 기하여 P관리청장에게 국도 7호선 Y시 우회도로개설 건의를 하여 P관리청장은 동 건의서를 1993. 8. 2 접수한 사실
㉥ P관리청장은 이에 기하여 1993. 8. 3 ㅇㅇ부장관에게 Y시가지 우회도로 개설 건의를 하였고, ㅇㅇ부장관은 1993. 8. 14 P관리청장에게 ㅇㅇ부가 제정한 "우회도로 계획 설계지침과 현지여건 등을 감안하여 사업비 범위내에서 검토 시행"하라는 지시를 한 사실
㉦ P관리청장은 위와같은 ㅇㅇ부장관의 지시에 따라 1994. 4. 25 동 장관에게 설계변경방침승인 요청을 한 사실 및 그 요청 중 3가지 안을 제시한 후 예산전용절차의 어려움 때문에 도로의 연장을 당초 예정하였던 도로의 연장 7.01㎞에 비하여 1.51㎞가 축소된 5.5㎞로 하는 등의 제1안으로 시행코저한다고 보고한 사실
㉧ P관리청의 공사1과장이던 강ㅇㅇ는 1994. 5. 29 자신의 사무실에서 위에서 본 을제6호증의 건의서를 개인용전산기를 사용하여 작성한 후, 신청인 갑사의 대표이사인 김ㅇㅇ에게 설계변경을 하기위한 관행이니 신경쓰지 말라며 낙찰율 62.31%는 의미가 없다고 말하여, 낙찰율과는 상관없이 공사금액의 조정이 가능한 듯한 태세를 보임으로써, 그 말을 믿고 김ㅇㅇ이 이에 날인한 사실
㉨ P관리청장은 위 건의서에 기하여 위 2.(가)㉦에서 본 사실과는 반대로 애당초 제3안이었던 도로의 연장
을 10.76㎞로 하고 우회구간 5.26㎞ 전부를 포함하여 건의서 기재내용대로 시행할 수 있도록 승인하여 달라고 1994. 6. 3 ㅇㅇ부장관에게 요청하여 1994. 6.14자로 승인을 받은 사실
㉩ 한편 이에 앞서 P관리청장은 신청인 갑사의 현장소장인 유ㅇㅇ으로부터 1995. 4. 14 을제9호증의 현장실정보고서를 징구한 후 동년 5.18 신청인 갑사에게 시공중인 K시-Y시간 도로 4차선 확 포장공사의 Y시 우회도로선형변경에 따른 변경설계 및 발주설계를 조속히 완료하여 달라는 통지를 한 사실
㉪ 신청인 갑사는 이에 기하여 신청외 주식회사 D기술공사와 기술용역계약을 체결하고 P관리청장으로부터 설계방침을 하달받고, 1993. 8. 6 당초 도급계약체결시의 단가를 기준으로 하라는 지시에 순응하여 별지 설계도면과 위 2.(가)㉢에서 본 설계금액 금 14.837,570,000원을 포함한 총설계금액을 금 45,981,320,000원으로 하는 갑제11호증의 설계내역서를 작성하여 P관리청장에게 제출하였고 이에 대한 아무런 이의가 없었던 사실
㉫ P관리청장은 1995. 5. 29 신청인 갑사에게 당초 공사대금 8,152,800,000원을 금 25,818,000,000원으로 하고, 당초 공사기간인 착공일로부터 1,080일간을 착공일로부터 1,440일간으로 하는 내용으로 공사계약을 변경할 것을 제의하였으나, 신청인들이 이에 이의를 제기하여 지금까지 도급계약의 변경계약이 체결되지 못한 사실
㉬ 일반적으로 건설공사의 경우 설계금액의 85%를 직접공사비가 점하고 있고, 이보다 저가로 낙찰받는 경우 이를 저가낙찰이라고 인정하는 사실 및 저가낙찰의 경우 부실공사의 위험성이 있는 사실
(나)신청인의 신청에 관한 판단
신청인들은 피신청인이 설계변경으로 인한 공사대금을 설계금액중 금 17,665,200,000원만을 인정하고, 이에 당초 공사대금인 금 8,152,800,000원을 합한 합계 금 25,818,000,000원으로 하여 합의서를 작성할 것을 요구하는 것은 부당하고, 설계금액의 88%인 금 35,815,160,000원을 총공사금액으로 하여 공사계약이 변경되어야 한다고 주장하고, 피신청인은 신청인 갑사가 작성한 건의서의 취지대로 위에서 본 낙찰율 62.31%에 해당하는 금 25,818,000,000원을 총공사금액으로 하여 을제11호증 중의 합의서대로 신청인 갑사가 합의하여야 한다고 다툰다.
살피건대, 신청인 갑사가 건의서를 작성하였다고 하더라도 위에서 본 작성경위 및 기재내용(즉 설계변경은 피신청인의 "방침변경"에 연유하였고, 설계변경으로 인하여 공사비가 증가되었다고 지적하였음에도 공사비의 수액은 기재하지 아니하였으며, 신청인 갑사는 우회도로 공사량도 포함하여 시공할 수 있도록 거듭 선처를 바란다고 기재한 사실)과 위 건의서 작성 당시에는 구체적인 설계도면 및 설계변경금액이 확정되지 아니하였으며, 당시의 예산회계법제73조 내지 제95조에 의하면, 정부와의 계약은 상호대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결하여야 하며(동법 제73조), 계약을 체결하고자 할 때에는 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 "계약의 목적 계약금액 이행기간 계약보증금 위험부담 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야" 하며, 위와같이 계약서를 작성하는 경우에는 "그 담당공무원과 계약당사자가 계약서에 기명 날인함으로써 계약이 확정된다)"(동법 제78조)라고 규정하고, 이건과 같은 공동계약의 경우에는 "담당공무원과 계약상대자 모두가 계약서에 기명 날인함으로써 계약이 확정된다"(동법 제91조)라는 등의 내용을 법률로써 정하고 있는 바, 위 건의서는 이와 같은 요건을 갖추지 못하였음이 뚜렷하고, 피신청인은 그후 1995. 5. 29에야 마련한 합의서안을 신청인 갑사에게 제시하면서 날인할 것을 요청한 사실 및 동 합의서에서 공사량의 증가로 인한 공사대금으로 제시한 금 17,665,200,000원의 수액은 위 건의서에 기재된 예정가액의 62.31%에 상당하는 금원도 아닌 사실[공사량의 증가로 인한 설계금액은 금 31,143,750,000원(총설계금액인 금 45,981,320,000원-설계변경전의 공사대금 8,152,800,000원에 해당하는 설계금액인 금 14,,837,570,000원)이고 이에 대한 95.54%(금 13,569,288,000원 분지금 12,964,332,000원)의 예정가액은 금 29,754,738,750원이 될 것으로 보이고, 이에대한 62.31%의 수액은 금 18,540,177,715원이 되는 것임]. 가사 위 건의서의 기재내용을 신청인 갑사의 청약으로 보는 경우에도 , "국가의 회계 및 이에 관련되는 행위는 예산회계법을 위시한 법령의 규정에 따라야 하는 것이므로, 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 국가의 회계에 관련되는 계약을 체결하려면 예산회계법 제70조, 같은 법 시행령 제74조, 제75조에 좇아야 하고 이러한 절차와 형식을 갖추지 않은 국가기관과의 합의는 국가에 효력을 미치는 계약의 성립을 가져오는 것이라고는 볼 수 없다 할 것"(대법원 1965. 12. 18 선고 65다 2170판결, 대법원 1967. 9. 26 선고 67다 1552 판결)이므로 이와같은 사정을 종합하면, 신청인 갑사가 작성한 건의서를 피신청인 주장과 같은 청약으로 볼 수는 없고 강학상의 청약의 유인으로 봄이 상당하므로, 피신청인이 반대의 견지에서 건의서의 기재를 공사변경계약의 청약으로 보고, 피신청인이 이에 의하여 변경계약에 동의한 바 있으므로 도급계약의 변경계약이 이미 성립하였다고 주장함은 이유없다고 할 것이다. 또 위에서 본 바와같이 가사 신청인 갑사의 건의서를 청약으로 본다고 하더라도, 건의서 기재내용의 효력을 인정할 수 없는 마당이므로(위 대법원 판례 참조) 피신청인의 반대주장은 어느모로 보더라도 이유가 없다(을제9호증의 현장실정보고에는 공사량의 증가로 인한 소요공사비로서 15,340,000,000원의 증가가 예상된다는 기재가 있기는 하나 동 보고서의 실제적인 작성자, 그작성경위 및 문서의 성질에 비추어 이 부분의 기재를 공사변경계약에 관한 신청인들의 청약으로 볼 수는 없고, 만일 청약으로 본다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 이유로 그 효력을 인정할 수 없다).
그러므로 나아가서 이건 설계변경으로 인하여 증가된 공사에 대한 공사대금의 수액에 관하여 당사자간에 합의가 성립되지 아니한 이건 분쟁에 있어서, 그 공사대금을 보건대, 국가를당사자로하는계약에관한법률(1995. 1. 5 공포 법률 제4,868) 제10조(경쟁입찰에 있어서의 낙찰자 결정) 제2항은 구 예산회계법과는 달리 "최저가격으로 입찰한 자"로서 "충분한 계약이행능력이 있다고 인정되는 자"에 한하여 낙찰자로 결정하게금 규정하고 있고, 동 법률 시행령제42조는 일정한 경우 낙찰자를 결정하기 전에 당해 계약이행능력을 심사하여야 한다고 규정하면서, 심사를 함에 있어서는 ㅇㅇ원장관이 정하는 심사기준에 따라 심사를 행하고, 입찰참가자격사전심사요령(회계예규 2200.04-147) 및 적격심사기준(회계예규 2200.04-149)에 의하면, 입찰가격이 낮을수록 높은 점수를 주되, 덤핑입찰에 따른 부실시공방지를 위하여 예정가격의 88%(순공사비수준)에 만점(30점)을 주고, 그 미만은 1% 내려갈 떄마다 1점씩 감점하도록 정하고 있는 사실, 위 2.(가)㉬에서 본대로 설계금액의 85%를 직접공사비(순공사비)가 점하고 있는 사실(참고로 신청인들의 제출한 ㅇㅇ원회계총괄과가 제공한 자료에 기하여 작성된 "정부계약제도의 주요 개정내용해설"이라는 책자에 의하면 대한건설협회가 1993년도에 완성된 공사를 기준둔다), 그럼에도 불구하고 신청인들은 위 2.(가)㉠에서 본 바와 같이 애당초 예정가액의 62.31%를 공사대금으로 하여 도급계약을 체결한 사실, 피신청인의 설계변경 요청으로 인하여 증가된 공사량에 대한 설계금액 역시 1993. 8. 6 당시의 단가를 기준으로 하여 산정하였고, 동일자 이후의 물가상승율이 반영되지 아니한 사실 등에 비추어 설계금액의 85% 상당의 금액으로 함이 상당하다고 할 것이다.
따라서 이건 설계변경으로 인한 총공사대금은 당초 공사대금 8,152,800,000원에 설계변경으로 인하여 증가된 공살I에 대한 설계금액인 금 31,143,750,000원(총설계금액 45,981,320,000원-당초공사대금 8,152,800,000원의 설계금액 14,837,570,000원)의 85%상당 금액인 금26,472,187,500원을 합한 금 34,624,987,500원이 된다고 할 것이다. 별지 설계도면은 피신청인의 방침을 수시로 받아 신청인 갑사가 작성하였고, 이에 기하여 갑제11호증의 내역서가 작성된 사실을 인정할 수 있으므로, 동 설계도면을 변경되는 도급계약의 일부로 함이 상당하나, 신청인들이 구하는 갑제11호증의 2의 내역서는 판정주문 제1항 기재의 공사대금의 내역서가 될 수 없음이 명백할 뿐만 아니라 당초의 도급계약 체결시에도 피신청인은 계약체결후에 내역서를 작성하도록 신청인 갑사와 P관리청장에게 지시하고 있는 사실(갑제1호증의 1, 2 각 참조)을 알 수 있고, 내역서가 반드시 도급계약에 필요한 것이라고 볼 수도 없어, 달리 신청인들의 주장 입증이 없는 이건에 있어서 신청인들 주장의 내역서를 공사 도급계약의 변경계약의 일부로 할 수는 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 신청인들의 신청을 기각하고, 설계변경으로 인한 공사기간은 갑제12호증의 1, 2의 기재에 의하면 착공일로부터 1,440일임을 알 수 있는 바, 신청인들은 이 사건 중재판정일의 익일부터 1,080일로 구한다고 주장하므로, 이건 공사가 당초 1993. 8. 20경 착공된 사실을 감안하여 신청인들이 구하는대로 이를 인요하는 것이다.
3. 결론
위와같은 이유로 신청인들의 신청중 위에서 본 신청외의 나머지 신청을 기각하고 중재비용은 3분하여 그 1은 신청인들의, 나머지는 피신청인의 부담으로 하기로 하여 판정주문과 같이 판정한다.
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계약보증·이행·계약금액조정 판례
